Direitos do embrião pré-implantatório

Alguns doutrinadores, como Fábio Ulhôa Coelho, consideram que o embrião congelado, apesar de ter proteção jurídica, só pode ser considerado como nascituro quando implantado no útero materno.

Em sentido oposto, Maria Helena Diniz considera que: “Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos diretos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido”. Deste modo, diversos países sustentam a necessidade inarredável de tutelar o embrião pré-implantatório (assim denominado enquanto in vitro ou crioconservado), em uma visão pré-normativa daquele novo ser que se destaca como um ente vivo da espécie humana, noção perfeitamente aceita pela ordem positiva.

O ponto nodal da questão seria qual o valor a ser atribuído a este ente humano, como categorizá-lo com vistas a poder conceder-lhe o amparo legal a que faz jus.

O sistema de valoração ética tem inspirado os limites da construção de normas legais específicas de proteção do embrião in vitro, através do Biodireito, que procura estabelecer qual o seu status perante a lei.

Roberto Wider

O nascituro no novo Código Civil Brasileiro

O novel Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 2o. estatui:

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei pões a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O Código Civil Português também protege os direitos do nascituro, in verbis:

“Artigo 22 – 1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. 2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.”

O nascituro, portanto, recebe proteção legal, muito embora não seja considerado pessoa natural. Somente assumirá “personalidade”capaz de direitos e obrigações, ao nascer com vida.

No que concerne à prole eventual, enquanto filiação futura de determinada pessoa, a concepção clássica admite a existência e reconhece o direito em testamento, desde que venha a existir no momento da abertura da sucessão do testador.

As categorizações assim apresentadas revelam o flagrante descompasso existente entre as três categorias previstas na concepção clássica (pessoa natural, nascituro, prole eventual) e o embrião in vitro.

O avançado método de reprodução humana deu surgimento à possibilidade de concepção extra-uterina da espécie humana o que, todavia, não se enquadra na moldura predeterminada da visão clássica conceitual. Desta forma, o embrião in vitro não seria pessoa natural, já que a condição resolutiva “nascimento com vida” ainda não se implementou.

Tão pouco poder-se-ia fazer uma associação do embrião in vitro com o nascituro, pois este se define como o ser concebido, nidado e em desenvolvimento, no útero da mãe.

Mais remota é  a possibilidade de associação do embrião in vitro com a prole eventual, uma vez que esta se caracteriza como filiação futura, enquanto, no embrião, a concepção já se deu, afastando a eventualidade.

Definitivamente, o embrião concebido e mantido em laboratório, é categoria emergente, totalmente diversa dos tipos previstos no modelo tradicional, não cabendo, por conseguinte em qualquer das definições anteriores, muito embora, extreme de dúvida ser dotado de natureza humana, merecedor, portanto, de toda a proteção jurídica concedida às demais categorias mencionadas, sendo a eles perfeitamente aplicáveis o princípio fundamental relativo à dignidade humana e a proteção ao direito à vida (art. 1o., incisos II e II, e 5o. caput, da Constituição Federal).

Neste sentido, entende-se comumente, que muito embora não seja conferido ao embrião in vitro personalidade jurídica, por ser, inegavelmente, um futuro ser humano, lhe é conferida proteção jurídica, como por exemplo, caso apresente alguma deformidade física ou psíquica, proveniente de falhas das técnicas de reprodução, poderá por óbvio, se vier a nascer com vida, pleitear indenização.

Roberto Wider

Pessoa, Personalidade e Capacidade. Inserção do Embrião

No campo da aquisição de direitos e obrigações da pessoa humana, são duas as teorias centrais a merecerem atenção: a Teoria Natalista e a Teoria Concepcionista.

A Teoria Natalista entende que o ser humano só adquire personalidade a partir do nascimento com vida. Enquanto nascituro, o novo ser, embora tenha proteção legal, ainda não tem personalidade, estando esta subordinada à condição suspensiva “do fato de nascer com vida”.

Neste sentido, convém destacar o entendimento do mestre San Tiago Dantas, segundo o qual “antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos; é uma situação de mera proteção jurídica (…). Desde o momento em que o recém-nascido teve respiração pulmonar, está feita a prova de ter tido vida. Se ele não teve respiração pulmonar, se não conheceu outro veículo respiratório senão aquele que a distribuição do sangue materno lhe dava, então ele não viveu, é um natimorto, a sua personalidade não chegou a se formar”.

A teoria em questão delimita três categorias clássicas nas quais se enquadram o titular de direitos e obrigações: a pessoa natural, o nascituro e a prole eventual.

 

Roberto Wider

Bioética, Biodireito e qualidade de vida

Tanto a Bioética quanto o Biodireito ocupam-se, assim, de discutir e afirmar o que de fato designa e a expressão qualidade de vida e o que normatiza os meios para o a sua obtenção.

Tal exercício envolve, é claro, não só conhecimentos atualizados e abalizados sobre os recursos e possibilidades técnico científicos, mas também, a consciência da relatividade do que se venha considerar qualidade de vida.

Para um grupo de pessoas que, por exemplo, professe uma determinada religião de cunho fundamentalista, e são muitas as que pelo mundo existem, uma série de práticas médicas (da simples transfusão de sangue ao transplante de órgãos) são consideradas atos contrários à vontade divina, logo, pecados que põem em risco sua salvação, o que a eles implicaria o decréscimo na qualidade de vida.

Para outros tantos, como os defensores do pensamento vitalista, a vida tem que ser preservada a qualquer custo, através de todos os recursos de que se possa dispor, mesmo que a vida, no caso, se resuma à atividade bioeletroquímica do organismo, sem considerar consciência ou vida de relação, o que supõe um conceito de qualidade de vida totalmente diverso daquele aceito pelo outro grupo.

No espaço entre estas duas posições extremadas, há logicamente uma série de outras, com as mais diferentes nuances. Todavia, leis não podem ser individualizadas, códigos de conduta social não podem ser elaborados ao sabor de cada tendência ou forma de pensamento.

Roberto Wider

 

Respeito à vida, dignidade, integridade do ser humano

O Biodireito, por seu turno, seria antes uma Disciplina ligada à ética e ao dever, enquanto propositor de princípios e normas de ação que visem à dignidade e à integridade do ser humano, o respeito à vida, e, também, enquanto demarcador dos limites entre licitude e ilicitude. E, dentro deste aspecto, bem-estar deverá abranger todos os envolvidos nas questões.

Segundo a análise de Vicente de Paulo Barreto (2001) ambas as disciplinas, todavia, necessitam escoimar-se em três conceitos fundamentais, tomados como princípios: beneficiência, autonomia e justiça. A partir destes princípios as ações devem visar a melhoria da sociedade e de cada ser humano (beneficência), que tem o direito de escolha e decisão sobre sua própria vida (autonomia); e a sociedade, através do Estado, deve exercer os mecanismos de controle das ações para que estas sejam justas (justiça).

Se as ciências médicas estão, através de suas descobertas no campo da genética, transformando os conceitos que se tem do que seja ser vivo, embrião, início da vida, se a criação de técnicas neste campo está permitindo ao ser humano interferir no surgimento desta vida e destes seres, é preciso que o Biodireito reveja, também, a conceituacão e a categorização dos mesmos no âmbito do discurso jurídico, para que possa, de fato, legislar sobre tais assuntos.

Roberto Wider

Especificidades da Bioética

Os avanços científicos sobre os quais ora tratamos demandaram, por volta da década de 70, o surgimento de um ramo novo da Ética: a Bioética como uma área específica do saber filosófico, cujo objetivo seria a discussão das condições de vida humana, face do desenvolvimento científico, tendo em vista a otimização da mesma.

Oriunda, portanto, do entrecruzamento da Ética com as ciências biomédicas, a Bioética caracteriza-se como área de conhecimento interdisciplinar que passou a estruturar os códigos de conduta profissional de médicos e cientistas e a aquecer as discussões da sociedade em geral sobre o que seria ou não verdadeiramente otimizador da qualidade de vida.

Assim, novamente conforme Heloisa Helena Barboza (2003):

“Em sua concepção alargada passou a designar problemas éticos gerados pelos avanços nas ciências biológicas e médicas, problemas estes que se começou a divulgar de modo amplo, certamente em proporção direta com o acelerado desenvolvimento do meios de comunicação, o poder do homem interferir de forma eficaz nos processos de nascimento e morte, que até então apresentavam “momentos” ainda não “dominados”. Talvez essa possibilidade – de controle da vida – mais do que qualquer outra tenha despertado a humanidade para a necessidade de preservá-la, estabelecendo limites para o atuar da ciência.”

Nesta mesma trajetória, ainda segundo a autora, surgiu o Biodireito, não como correspondente jurídico da Bioética, mas como disciplina em construção, cuja finalidade é a normatização das práticas advindas do manancial de conhecimentos científicos modernos que têm a capacidade de interferir tanto na concepção da vida – através da FIV; quanto na caracterização da natureza do ser – a partir do deslindamento do genoma; quanto, também, na manutenção desta vida por meios artificiais – respiração artificial, circulação extracorpórea etc.

Conforme a tradição do pensamento filosófico, é pertinente associar a Bioética ao estudo da ética da virtude, na medida em que procura discutir, por exemplo, quais práticas das ciências médicas trariam reais benefícios à humanidade e ao meio ambiente como um todo, o que caracteriza benefício e o que significa bem-estar.

Roberto Wider

Tratamento jurídico às questões de genética

Heloisa Baboza (2004) discorre a respeito do tratamento jurídico que vem sendo dado às questões ligadas à genética, investigação de paternidade, transplantes de órgãos e tecidos, procriação assistida:

“O encaminhamento das soluções jurídicas para todos os confrontos decorrentes desses fatos, ainda que distintos em sua causa e efeitos, deve encontrar um ponto comum em princípios éticos, notadamente na valorização e preservação da dignidade e vida humanas, hoje princípios constitutivos do nosso sistema. Por conseguinte, após a constitucionalização do Direito Civil, todas as respostas devem, necessariamente, estar embasadas nos princípios estabelecidos pela Constituição Federal pertinentes à matéria, dentre outros: dignidade da pessoa humana, respeito aos direitos fundamentais, direito à vida, paternidade responsável, melhor interesse da criança e do adolescente, vedação de qualquer tipo de comercialização na retirada de partes do corpo para fins de transplante, e preservação da integridade e diversidade do patrimônio genético.”

Temos, assim, que à análise jurídica destas questões impõe-se em posicionamento ético como princípio norteador, o qual unifique, sob a égide da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, as normas de controle social das práticas que abarcam os avanços técnico-científicos no campo da genética e da procriação assistida. Mesmo se ausentes da letra da lei, são estes alicerces que a sustentam, não podendo ser deixados de lado, sob pena de se ver, na sua ausência, desmoronar todo o  sistema.

Deste modo, é mister, ao incorporar as novas possibilidades incessantemente produzidas pelas ciências médicas no campo da genética, assumi-las realmente como novas, não tentando, apenas, enquadrá-las nos conceitos jurídicos pré-existentes, posto terem sido pensados e desenvolvidos para avaliação jurídica de determinadas realidades ,inseridas em determinados contextos. Portanto, não se adaptam, necessariamente, a novos fatos e situações, até então sequer imagináveis.

Atrelar tais novidades a antigas normas, fundamentadas em um paradigma no qual estas inovações não cabem, pode resultar na desvirtuação da norma, pervertendo-lhe tanto a intenção quanto o sentido originais, que são os de garantir o direito.

Roberto Wider

 

Mudanças paradigmáticas

Podemos considerar que, no presente momento, a sociedade humana encontra-se no limiar de uma daquelas grandes mudanças paradigmáticas, momento em que os modelos convencionados e expressos pelos diversos discursos do saber, difundidos e aceitos socialmente, respaldados pelas leis e códigos morais, são descartados em função de sua súbita inadequação frente às transformações não só tecnológicas, mas também sócio-psíquico-comportamentais. Se, por um lado, períodos assim são marcados por aguda convulsão em todas as áreas da vida, por força da destruição de valores antigos e falta de novos, por outro certamente são estes os momentos que inscrevem as mais evolutivas marcas na história da humanidade. Foi assim que as trevas medievais deram lugar à luminosidade renascentista. Após um estágio inicial de caos, se dá a organização de um novo paradigma, com novos códigos éticos e morais.

Hoje, diante da possibilidade de intervenção humana na geração de vida, temos a clara certeza de que é preciso, antes de mais nada, conhecer, para, posteriormente, aperfeiçoar, as propostas de regulação dessas práticas.

Da ciência do do Direito de espera o parâmetro seguro para o controle da intervenção e manipulação, em laboratório, da vida humana. Eis, aí, o primeiro óbice: como querer e requerer de uma determinada área do conhecimento humano certeza e segurança em um contexto cuja mais otimista das definições é: movediço. Tais parâmetros ainda estão se ocnstruindo. Até adquirirem condições de confiança e confiabilidade, há uma longa jornada a percorrer. Ousamos acompanhar os primeiros passos.

Roberto Wider

Direito Constitucional e Bioética

É com base nos princípios e diretrizes políticas estruturantes que emergem dos estatutos constitucionais, tendo à frente o primado da dignidade da pessoa humana, que o intérprete deverá buscar o esteio de juridicidade para as decisões acerca dessa nova temática que se abre envolvendo o biodireito, termo que, segundo JUDITH MARTINS COSTA, “indica disciplina, ainda nascente, que visa determinar os limites de licitude do progresso científico, notadamente da biomedicina”. Nessa lina de análise, observa RITA MARIA PAULINA DOS SANTOS que o Direito Constitucional relaciona-se com a Bioética, na medida em que “o profissional da área jurídica, ao se deparar com as novas indagações, em decorrência das novas tecnologias, deve sempre decidir a questão baseado nos princípios constitucionais de dignidade da pessoa humana, inviolabilidade do corpo humano e direito absoluto à vida.

Algumas vezes, sem dúvida, essa decisão será muito difícil, pelo fato de serem aplicáveis ao mesmo caso vários princípios. Deve, entretanto, o juiz, decidir qual princípio, no caso concreto, prevalecerá. Vale dizer, interpretar a norma”. Com efeito, a revolução no campo biotecnológico afeta a importância da vida e da dignidade humana, demandando, senão a reformulação, ao menos a revisão dos conceitos e teorias sobre a existência: o ser e o estar no mundo, quer do ponto de vista biológico, quer do ponto de vista jurídico.

Neste caso, é de fundamental importância ter em mente que, até agora, estes conceitos, de origem e natureza filosófica, reportavam-se a um determinado tipo de concepção de mundo e de vida para o qual o homem, assim como os demais seres, era criado e animado por uma força para-além de sua capacidade de intervenção, fosse esta força de natureza divina para uns ou de natureza biológica para outros, conforme a mentalidade espiritualista ou materialista, respectivamente. Tratavam-se as definições e conceituações daí decorrentes, de modelos descritivos, cujo objetivo era dar conta de determinada realidade, e que, enquanto modelos, inseriam-se em paradigmas mentais específicos, espelhos, por sua vez, de concepções de mundo, de um corte espaço-temporal limitado.

Roberto Wider

Admirável Mundo Novo

“O Direito” , observa CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO”, “diante desse salto no futuro por parte de medicina e da biogenética, a princípio quedou mudo e atônito, como que aguardando cada novo lance espetacular da ciência, para oferecer os serviços da normatividade e da pacificação social pela via da legalidade. Porém, quando a lógica de mercado transformou o sujeito de direito em corpo objeto, a ordem jurídica teve de despertar para esses desafios insondáveis da ciência. Vida e morte são conceitos que cada vez mais se afastam dos azares da natureza, sendo manipulados pela inteligência humana numa corrida científica que parece não ter fim. O homem de laboratório, os andróginos, os robôs com autonomia e sentimentos, os seres geneticamente vocacionados, segundo a descrição de ALDOUS HUXLEY em seu Admirável Mundo Novo, tudo deixa de ser ficção, entrando no terreno das factibilidades da criatura humana que a cada dia arvora-se nos poderes do criador”.

Difícil retroceder. O processo civilizatório não dá saltos para trás, não ao menos voluntariamente, desacompanhado de cataclismos. O pomo da discórdia, fruto da cobiça, há muito já foi mordido. Ademais, a inquietação pelo saber não pode, ou mesmo não deve, ser tout court reprimida. Mas cabe refletir sobre o que se projeta à nossa frente. E cumpre à reflexão jurídica, ora sob o impulso da reflexão biojurídica, delimitar o espaço da licitude e da ilicitude em face do avanço científico. Pois se é verdade que a razão pode criar monstros, é certo também que a mesma razão, pelo debate público e pelo exercício de uma cidadania ativa e plena, costitui irrenunciável canal democrático de crítica e denúncia contra eventuais excessos do engenho humano. Dentro dessa perspectiva é que nasce a bioética: é ética do, para e em relação ao corpo. Uma ciência que, para dizer com VICENTE BARRETO, “nasce como uma resposta a desafios surgidos no corpo de uma cultura, de um paradigma do conhecimento humano e de uma civilização. Surge como espressão teórica da consciência moral de um novo tipo de homem no seio de uma nova cultura e civilização”. Assim, nessa cruzada contra a vertiginosa velocidade da ciência, avulta a necessidade de se retomar com renovada ênfase o estudo do constitucionalismo humanitário, enquanto reserva jurídica de temas fundamentais para o gênero humano.

Roberto Wider