Procriação Assistida

Como indica a origem do termo em latim “Pro – creacre” (a favor de produzir, criar, conceber), cuida-se de uma atuação médica favorável (pro) ao nascimento (ou criação) de seres humanos. Assistida – pelas técnicas médicas ou biotecnológicas desenvolvidas para a facilitação ou superação das dificuldades dos organismos humanos para tal fim.

Deve ser tratado como um direito fundamental da mulher? Ou do homem? De ambos? Ou dos seres humanos em geral?

À falta de regras jurídicas específicas, os direitos fundamentais devem ser a capa protetora de todas as ações que visem a procriação assistida, que deve ser, efetivamente, reconhecida como um direito fundamental dos seres humanos, porque agora, a aplicação de tais técnicas prescinde da presença de uma mulher, de um homem ou da relação sexual entre eles!

Daí a desbiologização das relações familiares.

Roberto Wider

Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina

Ainda na mesma linha de raciocínio apresentada, podemos citar o trabalho do Professor Doutor Daniel Serrão (2003), no qual o autor destaca e clarifica o conteúdo dos artigos 2o. e 18o. da Convenção de Oviedo. Começa ele analisando posturas éticas internacionais:

“O artigo 2o. a Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, do Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente que o interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer cobre o interesse único da sociedade ou da ciência.

Esta disposição cria uma norma orientadora que nos deve conduzir à ponderação do interesse e do bem-estar do embrião antes de ponderar o que a sociedade ou a ciência podem querer desse embrião.

Nesta linha ética, o artigo 18o., no. 1, da citada Convenção, afirma que a lei deve proteger adequadamente o embrião sempre que seja autorizado usá-lo em investigação. E reforça este cuidado no no. 2 do mesmo artigo, proibindo a constituição de embriões apenas para os usar em investigação; subjacente a esta proibição está o conceito ético de que o embrião humano não é algo de que se possa dispor livremente, não é uma coisa ou um simples bem de consumo”.

Este código de conduta, então, admite o embrião in vitro como possuidor de direito próprio colocando este direito acima da condição de mero objeto de pesquisa. Reportando-nos às conceituações preliminares, por nós apresentadas anteriormente, vemos que este posicionamento se mostra, também, à frente do Código Civil Brasileiro vigente que prevê tal direito somente a partir do nascimento. É um avanço que corresponde, naturalmente, à rapidez com que os conceitos nesta área de conhecimento – a Biotecnologia – se transformam, atestando o patente descompasso entre os mesmos e a legislação.

 Roberto Wider

Destino dos embriões

A abordagem exposta anteriormente é encontrada também em Leal de Meirelles (2000).

“Os problemas referenter ao destino dos embriões humanos concebidos e mantidos em laboratório afligem as pessoas humanas, fundamentalmente porque não há como afastar a sua origem embrionária. Sob prisma diverso, a probabilidade de o embrião ‘de proveta’vir a se tornar uma pessoa tal qual as já existentes é também fator determinante da preocupação em vê-lo amparado pela ordem jurídica estabelecida.

Reside, aqui, a similitude entre os embriões e as pessoas nascidas”

A autora, com muita propriedade, chama a atenção para a questão da diferença de origem, impossível de ser esquecida, ressaltando a necessidade de amparo legal para estes seres humanos em potencial.

Hottois (2002) contribui para a discussão, trazendo à tona os desvios oriundos da tecnologia de procriação assistida, cuja origem, como solução específica para um problema, fica cada vez mais esquecida e distante do foco, face a quantidade de situações paralelas por ela geradas, para as quais ainda não temos parâmetros éticos, nem legais.

No início a técnica tinha um objetivo: resolver a esterilidade de casais “casados” desejosos de ter uma criança. Seguindo o avanço técnico científico e seus resultados imprevisíveis, apareceram vários desenvolvimentos, incluindo alguns problemáticos e seguiu-se o diagnóstico pré-implantatóri0, os testes genéticos, os embriões supranumerários e excedentários, o congelamento dos mesmos, doação de embriões; fertilização in vitro, para mulheres solteiras; viúvas, homossexuais desejosos de ter filhos; mulheres pós-menopausa, desejando filhos; mães de aluguel; escolha de sexo, eugenismo; cultura de células-troncos embrionárias; criação de embriões para pesquisas, clonagem terapêutica ou reprodutiva…”.

E prosseguindo elucida o autor:

“A modernidade tinha para a ciência e a técnica um sonho positivista e progressista de emancipação, igualdade e fraternidade, simples e homogêneo, interativo, que nos leva a pensar mais em se embrenhar na floresta do que em uma marcha unificada da história. Vivemos numa civilização politécnica e como também polissimbólica, caminhando para uma globalização caótica”.

Assim, na linha de raciocínio do autor, fica fácil inferir que a ciência e o mundo moderno precisam pensar e elaborar novos códigos de conduta que possam estabelecer padrões para o emprego da tecnologia na sociedade, posto que estas novas práticas, até então não previstas, encontram-se em descoberto.

Roberto Wider

Diplomas Internacionais e Pareceres

Uma vez que a prática  da fertilização in vitro se propagou, rapidamente, por inúmeros países, situações foram surgindo, e se sucedendo, nas quais se faziam necessários posicionamentos jurídicos. Devido a essa realidade que se impunha à existência prévia de legislação específica, mais ainda de jurisprudência, cada nação foi estabelecendo regras e administrando seus impasses conforme seus códigos culturais, morais e éticos, criando, assim, documentos normativos.

Começaremos apresentando alguns diplomas internacionais sobre o assunto, cotejando diversos tipos de abordagem.

A Declaração Universal Sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem da UNESCO, de novembro de 1997, proclamou o genoma humano e a informação nele contida, patrimônio comum da humanidade, entregue à guarda da mesma, pelo seu órgão representativo, as Nações Unidas.

A Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina – Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente:

“O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência”.

Por seu turno, nesta linha ética, o artigo 18, inciso 1o., da referida convenção enfoca a proteção do embrião humano, quando autorizada a utilização em pesquisa científica, declarando que a lei deve protegê-lo adequadamente.

O inciso 2o., do mesmo artigo 18, torna defesa a constituição de embriões apenas para serem usados em investigações científicas, proibindo a constituição de embriões, apenas, para este fim. Trazendo à discussão também uma abordagem religiosa, encontramos nos documentos encíclicos do Vaticano, a Carta “Evangelium Vitae” e “Donum Vitae”, que dispõem sobre o valor da inviolabilidade da vida humana desde a fase embrionária:

“Os embriões humanos obtidos “in vitro”, são seres humanos e sujeitos de direito: a sua dignidade e o seu direito à vida devem ser respeitados desde o primeiro momento de sua existência. É imoral produzir embriões destinados a serem usados como material disponível.”

Roberto Wider

Proteção jurídica ao embrião

Apesar de pouco tempo transcorrido, existem, com certeza, páginas e páginas publicadas que já abordam este assunto, seja em grupos de estudo ontológico, moral ou ético. Todos procuram demonstrar conceitos pessoais ou sociais sobre o embrião para qualificar o mesmo como ‘ser’ ou associar esta condição à transposição de algumas etapas do seu desenvolvimento intra-uterino.

Nesta perspectiva temos o pensamento de Jérome Lejeune (1986), professor de genética fundamental, mundialmente reconhecido por seus estudos de genética humana, que observou:

“Cada ser humano tem um começo único, que ocorre no momento da concepção. Embrião: …Essa a mais jovem forma do ser… Pré-embrião: essa palavra não existe. Não há necessidade de uma subclasse de embrião a ser chamada de pré-embrião, porque nada existe antes do embrião; antes de um embrião, existe apenas um óvulo e o esperma; quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide a entidade assim constituída se transforma em um zigoto; e quando o zigoto se subdivide torna-se em embrião. Desde a existência da primeira célula todos os elementos individualizadores (tricks of the trade) para transformá-lo num ser humano já estão presentes. Logo após a fertilização, o estágio de três células, “um pequeno ser humano já existe”. Quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide, o resultado disso é “a mais especializada das células sob o sol”; especializada ao ponto de vista de que nenhuma outra célula jamais terá as mesmas instruções na vida do indivíduo que está sendo criado. Nenhum cientista jamais opinou no sentido de que um embrião seja um bem (property). No momento em que é concebido, um homem é um homem.”

Se com a fecundação se inicia um processo auto-governado pelo próprio embrião, está mais do que certo que esta formação vital possui a qualidade de ser humano. Assim sendo, é indubitável que o zigoto, material celular humano vivo, desde seus primeiros instantes já é um ser humano merecedor de proteção jurídica pelo que é e pelo que irá ser”.

Roberto Wider

Direito de proteção da criança antes e depois do nascimento

Conforme a ótica apresentada anteriormente, no momento da fecundação do óvulo pelo esperma in vitro e, constatada a singamia, nasce o Direito do Embrião, conforme Stela Barbas (1998), em sua tede, capítulo IV:

“O nascimento não produz o ‘milagre’ de converter em humano algo que não o era. (…) Não há uma diferença qualitativa entre a vida nascida e a não nascida. Nenhum biólogo afirma que uma criança antes do parto é qualitativamente um ser diferente ou ‘um ainda não homem’.”

Consideramos o mesmo que a autora, e, acreditamos que este patrimônio genético único é o garantidor do futuro da humanidade, vendo surgir, aqui, um novo parâmetro que transfere a discussão para um âmbito diferente: o de genética, cujas descobertas se sucedem em progressão geométrica e sobre a qual as questões acerca da ética e do direito esbarram na novidade.

Neste sentido, a Declaração dos Direitos da Criança de Assembléia Geral da ONU, desde 20 de novembro de 1959, reconhece o direito da criança ter proteção legal, tanto antes como depois do nascimento, ou seja, a partir da concepção (da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, dentro ou fora do útero): “A criança, dada a sua imaturidade física e mental, precisa de proteção legal apropriada, tanto antes como depois do nascimento”.

Todo ese cabedal de informações surgiu há apenas duas décadas e meia, após o sucesso logrado com a fertilização in vitro de um óvulo com espermatozóides e o implante do embrião no útero de uma mulher. Até então, sequer se usava o termo embrião com alguma frequência, posto que tudo se desenvolvia no segredo do útero materno. Aveio daí, pois, o consequênte desdobramento, que é a superovulação humana, mediante sobrecarga de hormônios, com vistas a fertilizar vários óvulos, a fim de garantir o sucesso de uma gravidez, conforme já falamos.

Direitos do embrião pré-implantatório

Alguns doutrinadores, como Fábio Ulhôa Coelho, consideram que o embrião congelado, apesar de ter proteção jurídica, só pode ser considerado como nascituro quando implantado no útero materno.

Em sentido oposto, Maria Helena Diniz considera que: “Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos diretos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido”. Deste modo, diversos países sustentam a necessidade inarredável de tutelar o embrião pré-implantatório (assim denominado enquanto in vitro ou crioconservado), em uma visão pré-normativa daquele novo ser que se destaca como um ente vivo da espécie humana, noção perfeitamente aceita pela ordem positiva.

O ponto nodal da questão seria qual o valor a ser atribuído a este ente humano, como categorizá-lo com vistas a poder conceder-lhe o amparo legal a que faz jus.

O sistema de valoração ética tem inspirado os limites da construção de normas legais específicas de proteção do embrião in vitro, através do Biodireito, que procura estabelecer qual o seu status perante a lei.

Roberto Wider