Ética pessoal e eticidade social

“Decidir que proteção é adequada para a salvaguarda dos interesses do embrião humano, em primeiro lugar, e depois dos interesses da sociedade e da ciência, é questão de ética essencial e a Convenção entrega-se à ponderação ética de cada uma das socioculturais presentes nos 44 países do Conselho da Europa.

Nesta ponderação há lugar para a invocação da ética individual, que diz respeito ao que a pessoa, em sua autoconsciência, decide em relação ao embrião in vitro, E há lugar para a intervenção da ética social na participação de todas as posturas éticas ligadas a valores socioculturais, presentes nas sociedades modernas, democráticas e plurais.

A tensão entre ética individual e éticas sociais é não só inevitável como saudável para dar a cada um o espaço necessário à sua realização, simultaneamente como pessoa e como membro de uma sociedade civil, politicamente organizada em Estado. São responsabilidades de nível diferente, mas ambas importantes, quer a pessoa seja um cidadão comum, um investigador, um profissional de saúde, um filósofo, um jurista ou um detentor de poder político.

É no exercício desta tensão entre a ética pessoal e a eticidade social que terá de ser encontrada a forma adequada de proteger o embrião humano em Portugal.”

Levando em consideração o anteriormente citado, e ao analisar o que existe sobre o assunto, até a presente data, não podemos deixar de constatar que há uma defasagem entre o que dispõem textos legais e os resultados impostos à sociedade pela tecnociência pelo mero fato de terem velocidades muito diferentes.

Como lidar com isto é a questão. A ciência, a técnica, devem estar a serviço do homem e, será somente sob o enfoque interdisciplinar, que poder-se-á examinar os progressos biomédicos, meditando-se intensamente sobre o respeito incondicional à dignidade do homem, encontrando os limites legais seguros em seara tão pantanosa.

 Roberto Wider

O que quer diz o Comitê Diretor de Bioética

Comentando acerca da interpretação dos artigos da convenção de Oviedo, o Professor Serrão explica, a necessidade de regulamentação do uso preceder aos experimentos propriamente ditos.

“Tendo participado, ativamente, nos debates para a redação da Convenção não tenho dívidas de interpretação quanto à leitura do no. 1 do artigo 18o., em esquema é assim:

a) Não é eticamente aceitável que um país utilize embriões humanos para investigação sem ter legislação que regule tal prática;

b) Qualquer país pode ter legislação que proíba o uso de embriões humanos em investigação (artigo 27o. da mesma Convenção);

c) Um país que legisle autorizando esta investigação deve proteger adequadamente, na legislação produzida, os embriões humanos a utilizar.

Na verdade o que o Comitê Diretor de Bioética quis afirmar neste artigo é que não toma posição, nem emite um juízo de valor sobre a qualidade ética da decisão social de realizar, ou não, investigação destrutiva em embriões humanos; o que afirma é que se um país decide autorizar tal investigação, deve fazê-lo no quadro de uma lei que assegure, da forma que tal país considere adequada, a proteção do embrião. Esta afirmação subentende que o embrião não é uma coisa, embora o Plenário do CDBI tenha decidido não fixar nenhum conceito de embrião”.

Roberto Wider

Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina

Ainda na mesma linha de raciocínio apresentada, podemos citar o trabalho do Professor Doutor Daniel Serrão (2003), no qual o autor destaca e clarifica o conteúdo dos artigos 2o. e 18o. da Convenção de Oviedo. Começa ele analisando posturas éticas internacionais:

“O artigo 2o. a Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, do Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente que o interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer cobre o interesse único da sociedade ou da ciência.

Esta disposição cria uma norma orientadora que nos deve conduzir à ponderação do interesse e do bem-estar do embrião antes de ponderar o que a sociedade ou a ciência podem querer desse embrião.

Nesta linha ética, o artigo 18o., no. 1, da citada Convenção, afirma que a lei deve proteger adequadamente o embrião sempre que seja autorizado usá-lo em investigação. E reforça este cuidado no no. 2 do mesmo artigo, proibindo a constituição de embriões apenas para os usar em investigação; subjacente a esta proibição está o conceito ético de que o embrião humano não é algo de que se possa dispor livremente, não é uma coisa ou um simples bem de consumo”.

Este código de conduta, então, admite o embrião in vitro como possuidor de direito próprio colocando este direito acima da condição de mero objeto de pesquisa. Reportando-nos às conceituações preliminares, por nós apresentadas anteriormente, vemos que este posicionamento se mostra, também, à frente do Código Civil Brasileiro vigente que prevê tal direito somente a partir do nascimento. É um avanço que corresponde, naturalmente, à rapidez com que os conceitos nesta área de conhecimento – a Biotecnologia – se transformam, atestando o patente descompasso entre os mesmos e a legislação.

 Roberto Wider

Destino dos embriões

A abordagem exposta anteriormente é encontrada também em Leal de Meirelles (2000).

“Os problemas referenter ao destino dos embriões humanos concebidos e mantidos em laboratório afligem as pessoas humanas, fundamentalmente porque não há como afastar a sua origem embrionária. Sob prisma diverso, a probabilidade de o embrião ‘de proveta’vir a se tornar uma pessoa tal qual as já existentes é também fator determinante da preocupação em vê-lo amparado pela ordem jurídica estabelecida.

Reside, aqui, a similitude entre os embriões e as pessoas nascidas”

A autora, com muita propriedade, chama a atenção para a questão da diferença de origem, impossível de ser esquecida, ressaltando a necessidade de amparo legal para estes seres humanos em potencial.

Hottois (2002) contribui para a discussão, trazendo à tona os desvios oriundos da tecnologia de procriação assistida, cuja origem, como solução específica para um problema, fica cada vez mais esquecida e distante do foco, face a quantidade de situações paralelas por ela geradas, para as quais ainda não temos parâmetros éticos, nem legais.

No início a técnica tinha um objetivo: resolver a esterilidade de casais “casados” desejosos de ter uma criança. Seguindo o avanço técnico científico e seus resultados imprevisíveis, apareceram vários desenvolvimentos, incluindo alguns problemáticos e seguiu-se o diagnóstico pré-implantatóri0, os testes genéticos, os embriões supranumerários e excedentários, o congelamento dos mesmos, doação de embriões; fertilização in vitro, para mulheres solteiras; viúvas, homossexuais desejosos de ter filhos; mulheres pós-menopausa, desejando filhos; mães de aluguel; escolha de sexo, eugenismo; cultura de células-troncos embrionárias; criação de embriões para pesquisas, clonagem terapêutica ou reprodutiva…”.

E prosseguindo elucida o autor:

“A modernidade tinha para a ciência e a técnica um sonho positivista e progressista de emancipação, igualdade e fraternidade, simples e homogêneo, interativo, que nos leva a pensar mais em se embrenhar na floresta do que em uma marcha unificada da história. Vivemos numa civilização politécnica e como também polissimbólica, caminhando para uma globalização caótica”.

Assim, na linha de raciocínio do autor, fica fácil inferir que a ciência e o mundo moderno precisam pensar e elaborar novos códigos de conduta que possam estabelecer padrões para o emprego da tecnologia na sociedade, posto que estas novas práticas, até então não previstas, encontram-se em descoberto.

Roberto Wider

Natureza do embrião humano

Todos os pareceres apresentados até agora trazem à baila, nitidamente, duas linhas distintas de questionamento que se impões face ao problema. A primeira é de natureza ontológica, e revela a urgência em se redefinir o conceito de pessoa natural e personalidade civil: quando estas começam a existir? A partir de fecundação, ou do nascimento?

Desta primeira linha de questionamento decorre a segunda, que diz respeito, não só à natureza mesma do embrião, mas também à finalidade de sua existência, ao fato de ser ele, ou não, sujeito per si, cuja finalidade precípua é o próprio existir, ou pode ele ser visto como objeto de pesquisa, para atender aos mais diversos interesses de terceiros.

Nest sentido, Paula Martinho da Silva (1986) questiona:

“… será que podemos comparar o embrião a um órgão do corpo humano e quipará-lo a um coração ou a um rim, o qual se pode transplantar, ceder, conservar ou experimentar? Poder-se-á qualificar o embrião como um órgão, logo objeto de propriedade da mulher que o transporta ou, pelo contrário, uma substância de origem humana, sujeito de direitos ou de proteção legal? Ou, corroborando a posição do Comitê Nacional de Ética Francês, como uma potencial pessoa humana?

 

Diplomas Internacionais e Pareceres

Uma vez que a prática  da fertilização in vitro se propagou, rapidamente, por inúmeros países, situações foram surgindo, e se sucedendo, nas quais se faziam necessários posicionamentos jurídicos. Devido a essa realidade que se impunha à existência prévia de legislação específica, mais ainda de jurisprudência, cada nação foi estabelecendo regras e administrando seus impasses conforme seus códigos culturais, morais e éticos, criando, assim, documentos normativos.

Começaremos apresentando alguns diplomas internacionais sobre o assunto, cotejando diversos tipos de abordagem.

A Declaração Universal Sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem da UNESCO, de novembro de 1997, proclamou o genoma humano e a informação nele contida, patrimônio comum da humanidade, entregue à guarda da mesma, pelo seu órgão representativo, as Nações Unidas.

A Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina – Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente:

“O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência”.

Por seu turno, nesta linha ética, o artigo 18, inciso 1o., da referida convenção enfoca a proteção do embrião humano, quando autorizada a utilização em pesquisa científica, declarando que a lei deve protegê-lo adequadamente.

O inciso 2o., do mesmo artigo 18, torna defesa a constituição de embriões apenas para serem usados em investigações científicas, proibindo a constituição de embriões, apenas, para este fim. Trazendo à discussão também uma abordagem religiosa, encontramos nos documentos encíclicos do Vaticano, a Carta “Evangelium Vitae” e “Donum Vitae”, que dispõem sobre o valor da inviolabilidade da vida humana desde a fase embrionária:

“Os embriões humanos obtidos “in vitro”, são seres humanos e sujeitos de direito: a sua dignidade e o seu direito à vida devem ser respeitados desde o primeiro momento de sua existência. É imoral produzir embriões destinados a serem usados como material disponível.”

Roberto Wider

Relatividade dos conceitos

Outro ponto de vista , também interessante, nos é apresentado por João Álvaro Dias (1996), reportando-se ao Royal College Britânico, que fixa como referente de nascimento do indivíduo o “nascimento cerebral”, do mesmo modo que a morte é determinada a partir da “morte cerebral”.

Há mais um aspeco relevante a ser levado em conta na discussão deste problema: a mutabilidade e a relatividade dos conceitos de vida, bem-estar e saúde do ponto de vista tanto da Medicina, quanto da Bioética e do Biodireito.

Todas as vozes responsáveis que se manifestam sobre o assinto constatam ser urgente estabelecer parâmetros para inserir este “ser”em uma condição que lhe garanta direitos. Está claro para muitos que se impõe uma revisão dos códigos vigentes, a fim de que se possa iniversalizar o que cada grupo ou país está dispondo sobre o assunto.

Com este intuito, passaremos a partir de agora a um levantamento do que ora se tem estabelecido em diversos tipos de textos que buscam legislar ou opinar sobre as questões de Biodireito ligadas ao tema.

Roberto Wider

Direito de proteção da criança antes e depois do nascimento

Conforme a ótica apresentada anteriormente, no momento da fecundação do óvulo pelo esperma in vitro e, constatada a singamia, nasce o Direito do Embrião, conforme Stela Barbas (1998), em sua tede, capítulo IV:

“O nascimento não produz o ‘milagre’ de converter em humano algo que não o era. (…) Não há uma diferença qualitativa entre a vida nascida e a não nascida. Nenhum biólogo afirma que uma criança antes do parto é qualitativamente um ser diferente ou ‘um ainda não homem’.”

Consideramos o mesmo que a autora, e, acreditamos que este patrimônio genético único é o garantidor do futuro da humanidade, vendo surgir, aqui, um novo parâmetro que transfere a discussão para um âmbito diferente: o de genética, cujas descobertas se sucedem em progressão geométrica e sobre a qual as questões acerca da ética e do direito esbarram na novidade.

Neste sentido, a Declaração dos Direitos da Criança de Assembléia Geral da ONU, desde 20 de novembro de 1959, reconhece o direito da criança ter proteção legal, tanto antes como depois do nascimento, ou seja, a partir da concepção (da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, dentro ou fora do útero): “A criança, dada a sua imaturidade física e mental, precisa de proteção legal apropriada, tanto antes como depois do nascimento”.

Todo ese cabedal de informações surgiu há apenas duas décadas e meia, após o sucesso logrado com a fertilização in vitro de um óvulo com espermatozóides e o implante do embrião no útero de uma mulher. Até então, sequer se usava o termo embrião com alguma frequência, posto que tudo se desenvolvia no segredo do útero materno. Aveio daí, pois, o consequênte desdobramento, que é a superovulação humana, mediante sobrecarga de hormônios, com vistas a fertilizar vários óvulos, a fim de garantir o sucesso de uma gravidez, conforme já falamos.

Direitos do embrião pré-implantatório

Alguns doutrinadores, como Fábio Ulhôa Coelho, consideram que o embrião congelado, apesar de ter proteção jurídica, só pode ser considerado como nascituro quando implantado no útero materno.

Em sentido oposto, Maria Helena Diniz considera que: “Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos diretos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido”. Deste modo, diversos países sustentam a necessidade inarredável de tutelar o embrião pré-implantatório (assim denominado enquanto in vitro ou crioconservado), em uma visão pré-normativa daquele novo ser que se destaca como um ente vivo da espécie humana, noção perfeitamente aceita pela ordem positiva.

O ponto nodal da questão seria qual o valor a ser atribuído a este ente humano, como categorizá-lo com vistas a poder conceder-lhe o amparo legal a que faz jus.

O sistema de valoração ética tem inspirado os limites da construção de normas legais específicas de proteção do embrião in vitro, através do Biodireito, que procura estabelecer qual o seu status perante a lei.

Roberto Wider

Pessoa, Personalidade e Capacidade. Inserção do Embrião

No campo da aquisição de direitos e obrigações da pessoa humana, são duas as teorias centrais a merecerem atenção: a Teoria Natalista e a Teoria Concepcionista.

A Teoria Natalista entende que o ser humano só adquire personalidade a partir do nascimento com vida. Enquanto nascituro, o novo ser, embora tenha proteção legal, ainda não tem personalidade, estando esta subordinada à condição suspensiva “do fato de nascer com vida”.

Neste sentido, convém destacar o entendimento do mestre San Tiago Dantas, segundo o qual “antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos; é uma situação de mera proteção jurídica (…). Desde o momento em que o recém-nascido teve respiração pulmonar, está feita a prova de ter tido vida. Se ele não teve respiração pulmonar, se não conheceu outro veículo respiratório senão aquele que a distribuição do sangue materno lhe dava, então ele não viveu, é um natimorto, a sua personalidade não chegou a se formar”.

A teoria em questão delimita três categorias clássicas nas quais se enquadram o titular de direitos e obrigações: a pessoa natural, o nascituro e a prole eventual.

 

Roberto Wider