Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina

Ainda na mesma linha de raciocínio apresentada, podemos citar o trabalho do Professor Doutor Daniel Serrão (2003), no qual o autor destaca e clarifica o conteúdo dos artigos 2o. e 18o. da Convenção de Oviedo. Começa ele analisando posturas éticas internacionais:

“O artigo 2o. a Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, do Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente que o interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer cobre o interesse único da sociedade ou da ciência.

Esta disposição cria uma norma orientadora que nos deve conduzir à ponderação do interesse e do bem-estar do embrião antes de ponderar o que a sociedade ou a ciência podem querer desse embrião.

Nesta linha ética, o artigo 18o., no. 1, da citada Convenção, afirma que a lei deve proteger adequadamente o embrião sempre que seja autorizado usá-lo em investigação. E reforça este cuidado no no. 2 do mesmo artigo, proibindo a constituição de embriões apenas para os usar em investigação; subjacente a esta proibição está o conceito ético de que o embrião humano não é algo de que se possa dispor livremente, não é uma coisa ou um simples bem de consumo”.

Este código de conduta, então, admite o embrião in vitro como possuidor de direito próprio colocando este direito acima da condição de mero objeto de pesquisa. Reportando-nos às conceituações preliminares, por nós apresentadas anteriormente, vemos que este posicionamento se mostra, também, à frente do Código Civil Brasileiro vigente que prevê tal direito somente a partir do nascimento. É um avanço que corresponde, naturalmente, à rapidez com que os conceitos nesta área de conhecimento – a Biotecnologia – se transformam, atestando o patente descompasso entre os mesmos e a legislação.

 Roberto Wider

Destino dos embriões

A abordagem exposta anteriormente é encontrada também em Leal de Meirelles (2000).

“Os problemas referenter ao destino dos embriões humanos concebidos e mantidos em laboratório afligem as pessoas humanas, fundamentalmente porque não há como afastar a sua origem embrionária. Sob prisma diverso, a probabilidade de o embrião ‘de proveta’vir a se tornar uma pessoa tal qual as já existentes é também fator determinante da preocupação em vê-lo amparado pela ordem jurídica estabelecida.

Reside, aqui, a similitude entre os embriões e as pessoas nascidas”

A autora, com muita propriedade, chama a atenção para a questão da diferença de origem, impossível de ser esquecida, ressaltando a necessidade de amparo legal para estes seres humanos em potencial.

Hottois (2002) contribui para a discussão, trazendo à tona os desvios oriundos da tecnologia de procriação assistida, cuja origem, como solução específica para um problema, fica cada vez mais esquecida e distante do foco, face a quantidade de situações paralelas por ela geradas, para as quais ainda não temos parâmetros éticos, nem legais.

No início a técnica tinha um objetivo: resolver a esterilidade de casais “casados” desejosos de ter uma criança. Seguindo o avanço técnico científico e seus resultados imprevisíveis, apareceram vários desenvolvimentos, incluindo alguns problemáticos e seguiu-se o diagnóstico pré-implantatóri0, os testes genéticos, os embriões supranumerários e excedentários, o congelamento dos mesmos, doação de embriões; fertilização in vitro, para mulheres solteiras; viúvas, homossexuais desejosos de ter filhos; mulheres pós-menopausa, desejando filhos; mães de aluguel; escolha de sexo, eugenismo; cultura de células-troncos embrionárias; criação de embriões para pesquisas, clonagem terapêutica ou reprodutiva…”.

E prosseguindo elucida o autor:

“A modernidade tinha para a ciência e a técnica um sonho positivista e progressista de emancipação, igualdade e fraternidade, simples e homogêneo, interativo, que nos leva a pensar mais em se embrenhar na floresta do que em uma marcha unificada da história. Vivemos numa civilização politécnica e como também polissimbólica, caminhando para uma globalização caótica”.

Assim, na linha de raciocínio do autor, fica fácil inferir que a ciência e o mundo moderno precisam pensar e elaborar novos códigos de conduta que possam estabelecer padrões para o emprego da tecnologia na sociedade, posto que estas novas práticas, até então não previstas, encontram-se em descoberto.

Roberto Wider

Distinção entre posicionamentos jurídicos

Já no âmbito das ciências, na França, o Comitê Consultivo Nacional de Ética Para as Ciências da Vida e da Saúde, recomenda:

“O embrião ou o feto deve ser reconhecido como uma pessoa humana potencial que está viva e cujo respeito se impõe a todos”.

Todas essas disposições encontram fundamento no primado básico, a saber:

“A VIDA HUMANA NÃO PODE SER ENCARADA OU TRATADA COMO COISA”.

No mesmo sentido, agora no universo do saber jurídico, há pronunciamentos de escol na doutrina internacional, como a seguir são traduzidos à colação, com vistas a nos auxiliarem no entendimento dos aspectos relevantes ao tema.

José de Oliveira Ascensão (1994), remete ao fato de este embrião ser a base da personalidade, da futura pessoa de direito, posto ser portadora de seu código genético.

“Com a fecundação, fica formado um ser cujo código genético está completo: um ser único e irrepetível, como é básico em toda personalidade. Este é, assim, suporte de fins próprios e não objeto para a satisfação de finalidades alheias”.

Ressalta, também, o autor a finalidade mesma de sua existência enquanto sujeito e não objeto para uso alheio.

Da mesma natureza é a visão de Oppo (1982), que vai além, caracterizando este embrião como pessoa humana.

“O embrião representa não um objeto, ou um fato, ou simplesmente uma persona iuris em formação, mas uma pessoa humana cuja valoração deve ser atribuída em tal sentido e jamais em outro.”

Vemos, aqui, com clareza, que para o jurista italiano, o embrião já se caracteriza como pessoa. Tal posicionamento é bastante diferente, assim, daqueles expressos nos Códigos Civis brasileiro e português que só consideram haver existência da pessoa a partir do nascimento.

Roberto Wider

 

Proteção jurídica ao embrião

Apesar de pouco tempo transcorrido, existem, com certeza, páginas e páginas publicadas que já abordam este assunto, seja em grupos de estudo ontológico, moral ou ético. Todos procuram demonstrar conceitos pessoais ou sociais sobre o embrião para qualificar o mesmo como ‘ser’ ou associar esta condição à transposição de algumas etapas do seu desenvolvimento intra-uterino.

Nesta perspectiva temos o pensamento de Jérome Lejeune (1986), professor de genética fundamental, mundialmente reconhecido por seus estudos de genética humana, que observou:

“Cada ser humano tem um começo único, que ocorre no momento da concepção. Embrião: …Essa a mais jovem forma do ser… Pré-embrião: essa palavra não existe. Não há necessidade de uma subclasse de embrião a ser chamada de pré-embrião, porque nada existe antes do embrião; antes de um embrião, existe apenas um óvulo e o esperma; quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide a entidade assim constituída se transforma em um zigoto; e quando o zigoto se subdivide torna-se em embrião. Desde a existência da primeira célula todos os elementos individualizadores (tricks of the trade) para transformá-lo num ser humano já estão presentes. Logo após a fertilização, o estágio de três células, “um pequeno ser humano já existe”. Quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide, o resultado disso é “a mais especializada das células sob o sol”; especializada ao ponto de vista de que nenhuma outra célula jamais terá as mesmas instruções na vida do indivíduo que está sendo criado. Nenhum cientista jamais opinou no sentido de que um embrião seja um bem (property). No momento em que é concebido, um homem é um homem.”

Se com a fecundação se inicia um processo auto-governado pelo próprio embrião, está mais do que certo que esta formação vital possui a qualidade de ser humano. Assim sendo, é indubitável que o zigoto, material celular humano vivo, desde seus primeiros instantes já é um ser humano merecedor de proteção jurídica pelo que é e pelo que irá ser”.

Roberto Wider

O nascituro no novo Código Civil Brasileiro

O novel Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 2o. estatui:

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei pões a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O Código Civil Português também protege os direitos do nascituro, in verbis:

“Artigo 22 – 1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida. 2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.”

O nascituro, portanto, recebe proteção legal, muito embora não seja considerado pessoa natural. Somente assumirá “personalidade”capaz de direitos e obrigações, ao nascer com vida.

No que concerne à prole eventual, enquanto filiação futura de determinada pessoa, a concepção clássica admite a existência e reconhece o direito em testamento, desde que venha a existir no momento da abertura da sucessão do testador.

As categorizações assim apresentadas revelam o flagrante descompasso existente entre as três categorias previstas na concepção clássica (pessoa natural, nascituro, prole eventual) e o embrião in vitro.

O avançado método de reprodução humana deu surgimento à possibilidade de concepção extra-uterina da espécie humana o que, todavia, não se enquadra na moldura predeterminada da visão clássica conceitual. Desta forma, o embrião in vitro não seria pessoa natural, já que a condição resolutiva “nascimento com vida” ainda não se implementou.

Tão pouco poder-se-ia fazer uma associação do embrião in vitro com o nascituro, pois este se define como o ser concebido, nidado e em desenvolvimento, no útero da mãe.

Mais remota é  a possibilidade de associação do embrião in vitro com a prole eventual, uma vez que esta se caracteriza como filiação futura, enquanto, no embrião, a concepção já se deu, afastando a eventualidade.

Definitivamente, o embrião concebido e mantido em laboratório, é categoria emergente, totalmente diversa dos tipos previstos no modelo tradicional, não cabendo, por conseguinte em qualquer das definições anteriores, muito embora, extreme de dúvida ser dotado de natureza humana, merecedor, portanto, de toda a proteção jurídica concedida às demais categorias mencionadas, sendo a eles perfeitamente aplicáveis o princípio fundamental relativo à dignidade humana e a proteção ao direito à vida (art. 1o., incisos II e II, e 5o. caput, da Constituição Federal).

Neste sentido, entende-se comumente, que muito embora não seja conferido ao embrião in vitro personalidade jurídica, por ser, inegavelmente, um futuro ser humano, lhe é conferida proteção jurídica, como por exemplo, caso apresente alguma deformidade física ou psíquica, proveniente de falhas das técnicas de reprodução, poderá por óbvio, se vier a nascer com vida, pleitear indenização.

Roberto Wider

Pessoa, Personalidade e Capacidade. Inserção do Embrião

No campo da aquisição de direitos e obrigações da pessoa humana, são duas as teorias centrais a merecerem atenção: a Teoria Natalista e a Teoria Concepcionista.

A Teoria Natalista entende que o ser humano só adquire personalidade a partir do nascimento com vida. Enquanto nascituro, o novo ser, embora tenha proteção legal, ainda não tem personalidade, estando esta subordinada à condição suspensiva “do fato de nascer com vida”.

Neste sentido, convém destacar o entendimento do mestre San Tiago Dantas, segundo o qual “antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos; é uma situação de mera proteção jurídica (…). Desde o momento em que o recém-nascido teve respiração pulmonar, está feita a prova de ter tido vida. Se ele não teve respiração pulmonar, se não conheceu outro veículo respiratório senão aquele que a distribuição do sangue materno lhe dava, então ele não viveu, é um natimorto, a sua personalidade não chegou a se formar”.

A teoria em questão delimita três categorias clássicas nas quais se enquadram o titular de direitos e obrigações: a pessoa natural, o nascituro e a prole eventual.

 

Roberto Wider

Bioética, Biodireito e qualidade de vida

Tanto a Bioética quanto o Biodireito ocupam-se, assim, de discutir e afirmar o que de fato designa e a expressão qualidade de vida e o que normatiza os meios para o a sua obtenção.

Tal exercício envolve, é claro, não só conhecimentos atualizados e abalizados sobre os recursos e possibilidades técnico científicos, mas também, a consciência da relatividade do que se venha considerar qualidade de vida.

Para um grupo de pessoas que, por exemplo, professe uma determinada religião de cunho fundamentalista, e são muitas as que pelo mundo existem, uma série de práticas médicas (da simples transfusão de sangue ao transplante de órgãos) são consideradas atos contrários à vontade divina, logo, pecados que põem em risco sua salvação, o que a eles implicaria o decréscimo na qualidade de vida.

Para outros tantos, como os defensores do pensamento vitalista, a vida tem que ser preservada a qualquer custo, através de todos os recursos de que se possa dispor, mesmo que a vida, no caso, se resuma à atividade bioeletroquímica do organismo, sem considerar consciência ou vida de relação, o que supõe um conceito de qualidade de vida totalmente diverso daquele aceito pelo outro grupo.

No espaço entre estas duas posições extremadas, há logicamente uma série de outras, com as mais diferentes nuances. Todavia, leis não podem ser individualizadas, códigos de conduta social não podem ser elaborados ao sabor de cada tendência ou forma de pensamento.

Roberto Wider