Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina

Ainda na mesma linha de raciocínio apresentada, podemos citar o trabalho do Professor Doutor Daniel Serrão (2003), no qual o autor destaca e clarifica o conteúdo dos artigos 2o. e 18o. da Convenção de Oviedo. Começa ele analisando posturas éticas internacionais:

“O artigo 2o. a Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina, do Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente que o interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer cobre o interesse único da sociedade ou da ciência.

Esta disposição cria uma norma orientadora que nos deve conduzir à ponderação do interesse e do bem-estar do embrião antes de ponderar o que a sociedade ou a ciência podem querer desse embrião.

Nesta linha ética, o artigo 18o., no. 1, da citada Convenção, afirma que a lei deve proteger adequadamente o embrião sempre que seja autorizado usá-lo em investigação. E reforça este cuidado no no. 2 do mesmo artigo, proibindo a constituição de embriões apenas para os usar em investigação; subjacente a esta proibição está o conceito ético de que o embrião humano não é algo de que se possa dispor livremente, não é uma coisa ou um simples bem de consumo”.

Este código de conduta, então, admite o embrião in vitro como possuidor de direito próprio colocando este direito acima da condição de mero objeto de pesquisa. Reportando-nos às conceituações preliminares, por nós apresentadas anteriormente, vemos que este posicionamento se mostra, também, à frente do Código Civil Brasileiro vigente que prevê tal direito somente a partir do nascimento. É um avanço que corresponde, naturalmente, à rapidez com que os conceitos nesta área de conhecimento – a Biotecnologia – se transformam, atestando o patente descompasso entre os mesmos e a legislação.

 Roberto Wider

Natureza do embrião humano

Todos os pareceres apresentados até agora trazem à baila, nitidamente, duas linhas distintas de questionamento que se impões face ao problema. A primeira é de natureza ontológica, e revela a urgência em se redefinir o conceito de pessoa natural e personalidade civil: quando estas começam a existir? A partir de fecundação, ou do nascimento?

Desta primeira linha de questionamento decorre a segunda, que diz respeito, não só à natureza mesma do embrião, mas também à finalidade de sua existência, ao fato de ser ele, ou não, sujeito per si, cuja finalidade precípua é o próprio existir, ou pode ele ser visto como objeto de pesquisa, para atender aos mais diversos interesses de terceiros.

Nest sentido, Paula Martinho da Silva (1986) questiona:

“… será que podemos comparar o embrião a um órgão do corpo humano e quipará-lo a um coração ou a um rim, o qual se pode transplantar, ceder, conservar ou experimentar? Poder-se-á qualificar o embrião como um órgão, logo objeto de propriedade da mulher que o transporta ou, pelo contrário, uma substância de origem humana, sujeito de direitos ou de proteção legal? Ou, corroborando a posição do Comitê Nacional de Ética Francês, como uma potencial pessoa humana?

 

Diplomas Internacionais e Pareceres

Uma vez que a prática  da fertilização in vitro se propagou, rapidamente, por inúmeros países, situações foram surgindo, e se sucedendo, nas quais se faziam necessários posicionamentos jurídicos. Devido a essa realidade que se impunha à existência prévia de legislação específica, mais ainda de jurisprudência, cada nação foi estabelecendo regras e administrando seus impasses conforme seus códigos culturais, morais e éticos, criando, assim, documentos normativos.

Começaremos apresentando alguns diplomas internacionais sobre o assunto, cotejando diversos tipos de abordagem.

A Declaração Universal Sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem da UNESCO, de novembro de 1997, proclamou o genoma humano e a informação nele contida, patrimônio comum da humanidade, entregue à guarda da mesma, pelo seu órgão representativo, as Nações Unidas.

A Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina – Conselho da Europa, já vigente em Portugal, diz textualmente:

“O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência”.

Por seu turno, nesta linha ética, o artigo 18, inciso 1o., da referida convenção enfoca a proteção do embrião humano, quando autorizada a utilização em pesquisa científica, declarando que a lei deve protegê-lo adequadamente.

O inciso 2o., do mesmo artigo 18, torna defesa a constituição de embriões apenas para serem usados em investigações científicas, proibindo a constituição de embriões, apenas, para este fim. Trazendo à discussão também uma abordagem religiosa, encontramos nos documentos encíclicos do Vaticano, a Carta “Evangelium Vitae” e “Donum Vitae”, que dispõem sobre o valor da inviolabilidade da vida humana desde a fase embrionária:

“Os embriões humanos obtidos “in vitro”, são seres humanos e sujeitos de direito: a sua dignidade e o seu direito à vida devem ser respeitados desde o primeiro momento de sua existência. É imoral produzir embriões destinados a serem usados como material disponível.”

Roberto Wider

Proteção jurídica ao embrião

Apesar de pouco tempo transcorrido, existem, com certeza, páginas e páginas publicadas que já abordam este assunto, seja em grupos de estudo ontológico, moral ou ético. Todos procuram demonstrar conceitos pessoais ou sociais sobre o embrião para qualificar o mesmo como ‘ser’ ou associar esta condição à transposição de algumas etapas do seu desenvolvimento intra-uterino.

Nesta perspectiva temos o pensamento de Jérome Lejeune (1986), professor de genética fundamental, mundialmente reconhecido por seus estudos de genética humana, que observou:

“Cada ser humano tem um começo único, que ocorre no momento da concepção. Embrião: …Essa a mais jovem forma do ser… Pré-embrião: essa palavra não existe. Não há necessidade de uma subclasse de embrião a ser chamada de pré-embrião, porque nada existe antes do embrião; antes de um embrião, existe apenas um óvulo e o esperma; quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide a entidade assim constituída se transforma em um zigoto; e quando o zigoto se subdivide torna-se em embrião. Desde a existência da primeira célula todos os elementos individualizadores (tricks of the trade) para transformá-lo num ser humano já estão presentes. Logo após a fertilização, o estágio de três células, “um pequeno ser humano já existe”. Quando o óvulo é fertilizado pelo espermatozóide, o resultado disso é “a mais especializada das células sob o sol”; especializada ao ponto de vista de que nenhuma outra célula jamais terá as mesmas instruções na vida do indivíduo que está sendo criado. Nenhum cientista jamais opinou no sentido de que um embrião seja um bem (property). No momento em que é concebido, um homem é um homem.”

Se com a fecundação se inicia um processo auto-governado pelo próprio embrião, está mais do que certo que esta formação vital possui a qualidade de ser humano. Assim sendo, é indubitável que o zigoto, material celular humano vivo, desde seus primeiros instantes já é um ser humano merecedor de proteção jurídica pelo que é e pelo que irá ser”.

Roberto Wider

Direitos do embrião pré-implantatório

Alguns doutrinadores, como Fábio Ulhôa Coelho, consideram que o embrião congelado, apesar de ter proteção jurídica, só pode ser considerado como nascituro quando implantado no útero materno.

Em sentido oposto, Maria Helena Diniz considera que: “Na vida intra-uterina, ou mesmo in vitro, tem personalidade jurídica formal, relativamente aos direitos da personalidade, consagrados constitucionalmente, adquirindo personalidade jurídica material apenas se nascer com vida, ocasião em que será titular dos diretos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial e do direito às indenizações por dano moral e patrimonial por ele sofrido”. Deste modo, diversos países sustentam a necessidade inarredável de tutelar o embrião pré-implantatório (assim denominado enquanto in vitro ou crioconservado), em uma visão pré-normativa daquele novo ser que se destaca como um ente vivo da espécie humana, noção perfeitamente aceita pela ordem positiva.

O ponto nodal da questão seria qual o valor a ser atribuído a este ente humano, como categorizá-lo com vistas a poder conceder-lhe o amparo legal a que faz jus.

O sistema de valoração ética tem inspirado os limites da construção de normas legais específicas de proteção do embrião in vitro, através do Biodireito, que procura estabelecer qual o seu status perante a lei.

Roberto Wider

Pessoa, Personalidade e Capacidade. Inserção do Embrião

No campo da aquisição de direitos e obrigações da pessoa humana, são duas as teorias centrais a merecerem atenção: a Teoria Natalista e a Teoria Concepcionista.

A Teoria Natalista entende que o ser humano só adquire personalidade a partir do nascimento com vida. Enquanto nascituro, o novo ser, embora tenha proteção legal, ainda não tem personalidade, estando esta subordinada à condição suspensiva “do fato de nascer com vida”.

Neste sentido, convém destacar o entendimento do mestre San Tiago Dantas, segundo o qual “antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos; é uma situação de mera proteção jurídica (…). Desde o momento em que o recém-nascido teve respiração pulmonar, está feita a prova de ter tido vida. Se ele não teve respiração pulmonar, se não conheceu outro veículo respiratório senão aquele que a distribuição do sangue materno lhe dava, então ele não viveu, é um natimorto, a sua personalidade não chegou a se formar”.

A teoria em questão delimita três categorias clássicas nas quais se enquadram o titular de direitos e obrigações: a pessoa natural, o nascituro e a prole eventual.

 

Roberto Wider

Bioética, Biodireito e qualidade de vida

Tanto a Bioética quanto o Biodireito ocupam-se, assim, de discutir e afirmar o que de fato designa e a expressão qualidade de vida e o que normatiza os meios para o a sua obtenção.

Tal exercício envolve, é claro, não só conhecimentos atualizados e abalizados sobre os recursos e possibilidades técnico científicos, mas também, a consciência da relatividade do que se venha considerar qualidade de vida.

Para um grupo de pessoas que, por exemplo, professe uma determinada religião de cunho fundamentalista, e são muitas as que pelo mundo existem, uma série de práticas médicas (da simples transfusão de sangue ao transplante de órgãos) são consideradas atos contrários à vontade divina, logo, pecados que põem em risco sua salvação, o que a eles implicaria o decréscimo na qualidade de vida.

Para outros tantos, como os defensores do pensamento vitalista, a vida tem que ser preservada a qualquer custo, através de todos os recursos de que se possa dispor, mesmo que a vida, no caso, se resuma à atividade bioeletroquímica do organismo, sem considerar consciência ou vida de relação, o que supõe um conceito de qualidade de vida totalmente diverso daquele aceito pelo outro grupo.

No espaço entre estas duas posições extremadas, há logicamente uma série de outras, com as mais diferentes nuances. Todavia, leis não podem ser individualizadas, códigos de conduta social não podem ser elaborados ao sabor de cada tendência ou forma de pensamento.

Roberto Wider